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苏州律师
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一、自首概述
根据刑法规定，关于自首的定义，刑法第67条第1款已作明确规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”据此，认定自首必须同时具备两项基本要件。一是必须自动投案;二是必须如实地供述自己的罪行。
司法实务中，考虑犯罪分子因形迹可疑或犯数罪中的部分罪行已被司法机关侦查发现，为鼓励其积极认罪、悔罪和节约司法资源，刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
在司法解释方面，为规范司法实践中对自首情节的正确认定，最高人民法院(下称：最高法)先后发布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称：《解释》)、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(下称：《具体意见》)和《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》(下称：《批复》)，与最高人民检察院共同发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(下称：《若干意见》)。
审判实务中，因从2014年1月1日起，最高法决定在全国法院正式实施量刑规范化工作。根据量刑指导意见：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的幅度。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。”并具体区分7种情况下，可在基准刑的40%以下范围内进行调节刑罚量。另外，在犯罪情节较轻(指法定刑幅度在有期徒刑三年以下的犯罪)情况下的自首，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
综上可见，认定自首情节的法律及司法解释等已相对完整、规范。
二、自首情节认定的基本规则
1、符合法定要件
根据刑法规定，自首必须同时具备“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两项要件。
关于“自动投案”的规定，根据最高法《解释》和《具体意见》的规定，共有12种情况可认定为“自动投案”。具体如下：
(1)犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;
(2)犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;
(3)罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;
(4)犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;
(5)经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
(6)并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;
(7)公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的;
(8)犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;
(9)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的;
(10)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;
(11)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;
(12)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
此外，对交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，也应当认定为“自动投案”。
以上表明最高法对自首中的“自动投案”采取宽松的态度。只要能体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性的，即可认定为“自动投案”。
关于“如实供述自己的罪行”的规定。首先，犯罪嫌疑人必须如实供述自己的主要犯罪事实。需要说明的是最高法的司法解释认为并不要求犯罪嫌疑人如实供述其全部犯罪事实。但是，犯罪嫌疑人必须如实交待其姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，若因其隐瞒自己的真实身份等情况而影响定罪量刑的，将不被认定为如实供述自己的罪行。
其次，在犯数罪的情况下应区分“同种数罪”和“不同种数罪”具体认定。《解释》第2条规定确立了“余罪自首”制度。根据该条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”可见“余罪自首”制度仅适用于“不同种数罪”的情形。
《解释》第4条则规定了：“……与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚”，以此“同种数罪”情况不存在自首情节的认定。该规定的理论依据是我国刑法罪数制度中并不存在“同种数罪”的情形，而《解释》有关可以酌情从轻处罚规定则是根据刑法第67条第3款之规定。
最后，在共同犯罪案件中，“犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。”同时根据《解释》第6条规定：“共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。”换言之，一般共同犯罪案件中，已到案的犯罪分子除如实供述其罪行外还需供述同案犯，但不要求如实供述同案犯的共同犯罪事实，即可认定自首。
2、自首行为的主客观一致
司法实务中，认定犯罪嫌疑人、被告人具有自首情节的，必须查明其主观上是否有认罪、悔罪的态度，客观上是否能表现除投案的主动性和自愿性，以及供述时能否诚恳地配合司法机关的诉讼活动。
犯罪嫌疑人、被告人只要主观上具有主动投案，积极配合侦查，对其犯罪事实能供认不讳即可，对其基于何种动机实施自首行为则可不必深究。
客观上必须表现出“言行一致”。如实践中，犯罪嫌疑人在被抓获时虽声称已经打算或正准备去投案，但“有关部门、司法机关在犯罪嫌疑人身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的”，不能认定为自首。再者，“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的”，也不能认定为自首。
最高法对自首的认定秉持相对宽松的鼓励态度。《解释》第1条规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。即对被告人自首情节的认定应在整个诉讼活动中进行综合考察。犯罪嫌疑人的供述虽有前后反复，但只要能在一审判决前觉悟并又如实供述的，仍应当认定为自首。
3、作为量刑情节的必要性审查
根据刑法第67条第1款的规定，犯罪分子具有自首的事实系审判机关是否从轻或者减轻处罚的选择性依据。换言之，尽管犯罪分子具有自首情节，但综观其主观恶性、危害结果的社会影响，法院仍可不予以从轻或减轻处罚。是否予以从轻或减轻处罚，此属自首事实作为量刑情节的必要性审查。
当然，必要性审查是指法院对自首事实是否作为犯罪分子的量刑情节进行审查，而非指对自首事实进行必要性审查。犯罪分子的自首情节属于客观事实而存在，只要构成自首的，均应予认定。但实践中，对主观恶性较大的犯罪分子，其犯罪手段极其恶劣，危害结果极其严重，犯罪后为逃避惩罚而自首的，其虽有自首事实，但不必作从轻或减轻依据考虑。
三、实务中的疑难问题
1、先逃跑后投案问题
实践中存在犯罪分子因害怕或逃避惩罚等，犯罪后及逃离现场，隐匿并逃避侦查。后因为悔罪或其他原因，主动向有关机关投案。法院在自首的认定过程中须注意以下两种情况：
第一，对过失犯罪的犯罪分子符合自首的法定要件的，应当认定构成自首。因过失犯罪的行为人主观恶性相对较小，面对犯罪的危害结果可能因惊慌失措，同时对国家刑罚措施极度畏惧从而选择潜逃。
实践中比较常见的是交通肇事犯罪案件。肇事者在事故发生后直接地面对鲜血淋漓的被害人，难免会惊恐而手足无措。若肇事者家庭经济状况不佳，则更有可能为逃避高额的赔偿和刑事处罚而选择逃逸。但潜逃者必然是惶惶不可终日的，肇事者在认识错误以后往往会选择自首。对此，应贯彻落实宽严相济刑事政策，对其认定自首。
值得注意的，根据《具体意见》的规定，交通肇事案件的犯罪嫌疑人在事故发生后主动报案(含自行或委托他人拨打110、119、120、122等电话)或者明知他人报案，没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，应当认定其构成自首。公安、检察机关在侦查、公诉中未对此情节进行认定的，法院在审判时可要求其进行补充相关诉讼材料。
第二，对同案犯或犯罪相关人员已被司法机关采取强制措施或予以惩罚的，犯罪分子玩弄法律手段先逃跑后主动投案并如实作供的，一般不予从轻或者减轻处罚。
实践中，常见的是毒品犯罪案件。如贩卖毒品案件中，贩毒分子的购买(获得)毒品、售卖毒品的行为往往比较隐蔽，能与其接触的人员相对少且固定。为躲避侦查，贩毒分子与其共同实施贩毒行为及与其进行毒品交易的人员的来历、去向比较关心。如其明知相关涉毒人员已被抓获，公安机关掌握其基本罪行，其虽有自首情节，但严格限制对其从轻或减轻处罚。除非其能提供证据证明在知晓相关涉毒人员已被抓获后即积极准备投案，或者能提供相反证据证明其不知相关涉毒人员已被抓获而主动投案。
2、如实作供但否认指控问题
在诉讼中经常遇到犯罪嫌疑人、被告人在侦查及开庭审理的过程中对其犯罪事实均供认不讳，但由于其法律知识的缺乏或认识的偏差，至始至终认为其行为不构成犯罪或不构成公诉机关指控的犯罪。
实践中，涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人、被告人由于对刑事法律学习不够，对非法吸收公众存款的社会危害性缺乏认识，在生产经营的过程中盲目追求利润而公开向社会公众吸收借款，或对社会公众的主动借资抱着来者不拒的态度，其自以为这只不过是一般的民事借贷行为。直到被司法机关追究其刑事责任的时候仍坚持认为其行为属于民事借贷行为，但其在诉讼的过程中对其吸收社会不特定多数人的借款行为事实如实交待，毫不隐瞒。
由于最高法的《批复》已明确指出：“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”最高法的意见表明，被告人的合法辩解权与自首情节并不冲突。犯罪嫌疑人只要能主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实(此指客观的犯罪事实而非犯罪嫌疑人认罪而陈述的事实)，即可认定为自首。
一般情况下，被告人主动投案自首的，亦会主动承认犯罪事实，对指控其所犯罪不持异议。也有被告人在主动投案后对其犯罪经过如实告知，但对犯罪事实进行辩解，或对其犯罪指控进行否定。姑且不论犯罪嫌疑人的企图和行为的真实性质，行驶合法的自我辩护权是犯罪嫌疑人应有的权利，这不影响对其自首情节的认定。只要犯罪嫌疑人自动投案行为符合自首情节的，应当依法对其自首情节给予认定。
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