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苏州律师
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一、区分行贿罪与单位行贿罪的关键是什么?区分行贿罪与单位行贿罪的关键是以谁的名义进行行贿，以及行贿资金、财物的来源。如果以单位的名义利用单位的资金、财物给予有关国家工作人员的，可以认定为单位行贿。行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。单位行贿罪与行贿罪两罪极其相似，两罪在犯罪主观方面都是出于直接故意，且都具有谋取不正当利益的犯罪目的;在犯罪客观方面都表现为，给予国家工作人员以财物或者在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为等。二者所不同的是犯罪主体，单位行贿罪的主体是公司、企业、事业单位、机关、团体等单位，行贿罪的主体只能是自然人。司法实践中，主要是注意把那些名为单位，实为个人谋取不正当利益而行贿的个人行贿罪与单位行贿罪区分开来。一般而言，二者的区分主要从以下三个方面来考察：首先，要看是以谁的名义去行贿以及行贿资金、财物的来源。如果以单位的名义利用单位的资金、财物给予有关国家工作人员的，可以认定为单位行贿。其次，要看行贿的决定是谁作出的。如果行贿的决定是经单位集体研究决定或有关负责人在其职权范围内作出的，则可以认定为单位行贿。最后，关键要看行贿所得的不正当利益的归属。单位行贿罪的实质就是为了单位整体的利益而行贿，因此，不正当利益的归属是区分单位行贿和自然人行贿的关键所在。根据《刑法》第393条的规定，对于“因行贿取得的违法所得归个人所有的”应当以行贿罪论处。因此，如果行为人事先出于为个人谋取不正当利益的目的，而以单位名义行贿并个人获取违法所得的，或者在进行单位行贿过程中临时起意而将获取的违法所得归个人所有的，应以个人行贿罪论处。如果单位行贿取得的违法所得已归单位所有，事后对单位行贿行为负有直接责任的主管人员或直接责任人又采取一定手段予以侵吞的，则该对单位行贿行为负有直接责任的主管人员或直接责任人，不仅要对单位行贿罪承担法律责任，其侵吞行为，符合其他条件的，还可能构成职务侵占罪或贪污罪。二、个人行贿和单位行贿。从理论上来讲，个人行贿与单位行贿不难区分。但实践中，要区分单位中自然人的行贿行为到底是单位行为还是个人行为仍是很棘手的问题。根据目前刑法理论的通说，单位犯罪的客观方面表现为“经单位集体决定或者由负责人员决定实施犯罪”。据此观点，一个人的行为是否为单位行为，标准是看该行为是否为单位集体决定或者由负责人决定实施，否则不能认定为单位行为。但实践中，单位在经营活动或社会活动中并不是每一件事都是要通过单位集体决定或由负责人决定，单位集体决定或负责人决定的只是单位经营活动或社会活动中的重大事情或活动的基本原则，而具体进行经营或社会活动的则是单位的其他人员。如果将单位承担刑事责任的根据只限于单位集体决定或单位负责人决定的事由，一方面导致单位承担刑事责任的法定事由过于狭窄，另一方面在司法实践中也不利于对单位犯罪调查取证。从国外有关单位犯罪立法来看，法人不仅要对其代表人、代理人或其他高级职员实施的行为承担刑事责任，而且对一般的雇员的犯罪行为也要负刑事责任的立法例也不少。如1970年日本《水质污染防治法》第34条规定：“法人的代表人、法人或个人的代理人或雇员，因从事该法人或个人的业务活动而犯有前4条规定的违法行为时，除惩罚行为人外，应同时向该法人或个人科处各该条规定的罚金。”笔者以为，国外这一有关立法例和理论可以适当借鉴。也就是说，对于本单位的从业人员，在其职责范围内实施的，为本单位谋取利益的行为，均应认定为单位行为。因为对于单位从业人员，为本单位谋取不正当利益而实施违法犯罪行为，如果单位没有制定预防制度或实施必要的防范措施，以防止他们实施这些行为，在法律规定单位犯罪的前提下，单位就应承担刑事责任。因此，只要本单位的工作人员是在其职权范围内，为本单位谋取不正当利益而向有关国家工作人员行贿的，就应当属于单位行为，可以单位行贿罪论处。现实生活很多的犯罪行为不仅仅赞人可以构成，而且单位也是可以构成的，并且单位构成的时候，他通常情况下都是单位内部的决策所作出的，而且是以单位整体的名义，比如说行贿罪，就是由单位行贿罪，此时他所进行的处罚的力度是非常严重的，包括双罚制。
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